内容摘要 政治权利是一个内涵很不确定的概念。宪法不适宜对公民的政治权利一一列举。宪法文本中的公民政治权利应当仅限于公民的选举权和被选举权。认识这一问题需要注意区分“宪法文本中的公民政治权利”、“公民的政治权利”以及“公民与政治有关的权利”三个不同的范畴。刑法将公民的言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，作为附加剥夺政治权利的内容，不符合宪法第35条的规定，应予修改。此外，刑法有关剥夺政治权利的范围应作适当扩大。
一、宪法文本中公民“政治权利”的规定
“政治权利”这一用语在国外宪法中罕有出现，但在中国的历次宪法中均有规定。它的第一次出现是在1949年9月的中国人民政治协商会议通过的带有临时宪法性质的《共同纲领》中。《共同纲领》第7条规定：“对于一般的反动分子、封建地主、官僚资本家，在解除其武装、削减其特殊势力后，仍须依法在必要时期内剥夺他们的政治权利”。后来的几部宪法中又分别出现了政治权利的规定。1954年宪法第19条规定：“国家依照法律在一定时期内剥夺封建地主和官僚资本家的政治权利。”1975年宪法第14条规定：“国家依照法律在一定时期内剥夺地主、富农、反动资本家和其他坏分子的政治权利”。1978年宪法第18条规定：“国家依照法律剥夺没有改造好的地主、富农、反动资本家的政治权利”。但值得注意的是，这几部宪法中，“政治权利”一词一般是出现在宪法的“总纲”而非“公民的基本权利和义务”一章中，所以容易被忽视。
《共同纲领》和建国后前三部宪法中有关政治权利的规定，有几个共同特点：（1）反映了特定历史时期阶级斗争的特点，是阶级矛盾和阶级斗争比较激烈的写照。当然1975年宪法和1978年宪法中有关阶级矛盾和阶级斗争的想象是在不正常的历史情况下出现的。（2）宪法不从正面列举公民的政治权利，而是从反面强调对某一类敌对力量政治权利的剥夺，表明公民享有政治权利。（3）剥夺政治权利的对象随着情况的发展变化而不断变化。建国前，剥夺政治权利的阶级对象是“反动分子、封建地主、官僚资本家”；建国之初剥夺政治权利的阶级对象是“封建地主和官僚资本家”：“文革”期间剥夺政治权利的阶级对象是“地主、富农、反动资本家和其他坏分子”：“文革”刚刚结束，“左”的余毒尚未肃清时，剥夺政治权利的阶级对象是“地主、富农、反动资本家”。（4）对政治权利的剥夺被放在总纲中规定，充分表明了宪法对敌对阶级对人民民主专政政权和国家安全构成威胁这一问题的高度重视，而75年宪法和78年宪法甚至对这一问题的严重性有错误的高估。（5）对敌对阶级政治权利的剥夺，政治的意义大于法律的意义，主要表现为阶级力量对比关系中的一种高调政治宣称。也正是基于此，《共同纲领》和几部宪法在强调要剥夺敌对阶级政治权利的同时，也强调要“给他们以生活出路”，“并强迫他们在劳动中改造自己”，“成为新人”或者“成为自食其力的公民”，表现了无产阶级专政力量在政治上对敌对阶级的宽大政策和感召力。
但是，1982年宪法对“政治权利”的规定出现了重要变化，即没有从正面强调要剥夺某一类敌对阶级的政治权利，而是在强调公民享有平等的选举权和被选举权的同时，以但书的形式对被剥夺政治权利的公民的选举权和被选举权作出例外规定，即公民平等地享有选举权和被选举权，“但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。”与此相应，“政治权利”一词不是出现在“总纲”中，而是出现在“公民的基本权利和义务”一章中。“政治权利”用语在现行宪法中的这一变化，主要的历史背景是，制宪者深刻总结历史的经验教训，认识到在我国大规模的急风暴雨的阶级斗争已经结束，剥削阶级已经消灭，所以没有必要再在宪法中醒目地规定剥夺有关敌对阶级的政治权利；而在推行社会主义民主法制建设的历史背景下，以宪法保障公民的各项基本权利已经显得十分重要，但是由于选举权和被选举权是公民参与国家管理的十分重要的途径，因而那些被剥夺政治权利的人不能享有这一权利。
二、宪法文本中公民“政治权利”的范畴
1、广泛意义上的理解
宪法没有从正面明确公民的政治权利究竟有哪些，直接导致了理论中对宪法公民政治权利范围的不同认识。有的观点认为，宪法中公民的政治权利包括两类：一是选举权和被选举权；二是言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。有的观点认为包括三类：一是选举权和被选举权；二是言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由；三是监督权，即公民对国家机关及其工作人员批评、控告、申诉或者检举的权利。还有的观点认为，除上述三类政治权利之外，现行宪法有关政治权利的内容还包括宪法第2条第三款有关公民通过各种途径和形式参加管理国家事务、经济文化事业和社会事务的权利，第16条有关国有企业职工通过职工代表大会等形式实行民主管理的权利，第17条第二款有关集体经济组织实行民主管理的权利，以及第111条有关农村村民和城市居民实行自治的权利，有的观点甚至认为宗教信仰自由也是公民的政治权利。上述对宪法有关公民政治权利范围的界定，是依据宪法的有关规定精神抽象总结得出的结论。这是从比较广泛的意义上认识政治权利的。
2、宪法为什么不列举公民的政治权利
《共同纲领》和建国后四部宪法的一个共同特点是，将公民政治权利的剥夺规定为“依法”、“依照法律”或者“依照法律规定”。这就使得哪些政治权利可以被剥夺，成为由法律规定的事项。公民政治权利的剥夺由法律规定客观上导致的结果是，公民的政治权利范围很大程度上实际是由法律作出界定的。因为宪法不明确规定公民的政治权利有哪些，但法律可以规定哪些政治权利可以被剥夺，而凡是被法律规定予以剥夺的政治权利，显然就是公民具体的政治权利。这种政治权利既可能被认为是属于宪法有关公民政治权利的范畴，也可能被认为是属于法律有关公民政治权利的范畴。
但宪法不明确列举公民的政治权利而由法律以剥夺权利的形式列举政治权利，直接带来四个问题：一是，在认识中导致不同的观点对宪法有关公民政治权利范围的不同认识。上述对宪法中公民政治权利的各种不同理解就是典型。二是，可能会带来一个重大疑问，即政治权利是公民十分重要的甚至可以凌驾于其他一切权利之上的基本权利，完全应当也只能由宪法予以明确规定，岂可由法律随意以剥夺的方式从反面揭示政治权利的范畴呢？三是，法律可以规定剥夺政治权利，是否意味着是宪法对法律有关政治权利范畴立法的重大授权？四是，法律以剥夺政治权利的形式列举政治权利，仍然不是从正面列举政治权利，仍然不能从正面明确回答公民的政治权利究竟有哪些，而这实质上与宪法不明确列举政治权利一样，导致的结果是，公民的政治权利究竟有哪些，在宪法和法律中都找不到答案。在解决上述问题前，首先需要回答的前提性问题恐怕是，宪法为什么一反明确列举其他公民基本权利的做法而对公民的政治权利“欲言又止”，避而不举？这是立宪者的疏忽，还是有更深一层的考虑呢？本文以为，主要的背景是宪法不适宜也难以一一列举公民的政治权利。因为：
第一，“政治权利”本身并非一个纯粹的宪法和法律用语，它既可以在宪法和法律的意义上使用（比如，公民的选举权和被选举权就是宪法和法律意义上的政治权利），也可以在政治的意义上使用（比如，公民可以加入中国共产党，成为领导党和执政党的一分子而介入党和国家的政治生活，也可以加入民主党派，在中国共产党主导下的政党政治中发挥政治协商、民主监督的作用）。即使从宪法和法律的意义上看，政治权利的内容也具有很大的不确定性。这种不确定性一方面是由于涉及对“政治”这一概念的理解。对政治概念作不同的理解，政治权利就可能被赋予不同的内容。[1]另一方面是由于政治权利的内涵本身也是不断变化的。比如，79年刑法制定时期，实行计划经济，企业都是国家的企业，因而担任企业领导人的权利被一律视为政治权利，因此刑法在规定剥夺政治权利时，就将担任企业领导人的权利纳入可以予以剥夺的范围。但1997年刑法修改后，已经实行市场经济，私营企业等非公有制经济形式大量存在，在这种情况下，就不能说担任企业领导人的权利是政治权利，而只能说担任国有企业领导人的权利是政治权利，因此，刑法所剥夺的政治权利就相应地限于担任国有企业领导人的权利。[2]政治权利的上述特点，使得宪法难以对它究竟包括哪些内容一一予以明示。
第二，政治权利实际也不完全是公民的宪法基本权利。一方面，如前所述，“政治”概念的多义性，决定了政治权利含义的多样性，其中的有些内容，并非必须上升为宪法中公民的基本权利。另一方面，就权利的构成而言，公民权利既包括宪法赋予的基本权利，也包括宪法之外的其他权利。宪法规定的公民基本权利，是公民权利中那些最重要、最基础性的权利。政治权利同样既包括必须由宪法规定的基本政治权利，也包括那些并非必须由宪法规定的非基本政治权利。这两种情况都使得，宪法难以对公民的所有政治权利一一列举，它所能做到的是，不管对“政治”概念作怎样的理解，也不管政治权利的含义会发生怎样的变迁，都必须对其中一些最最重要、是核心的政治权利，比如选举权和被选举权等，作出明确规定。而这些政治权利就应当成为宪法中公民的基本权利。
第三，政治权利实际也并非每个公民的重要基本权利。在认识和实践中，容易造成的贯性思维是，政治权利是宪法中公民最重要的基本权利，其他基本权利都要让位于政治权利，没有政治权利的宪法保障，公民其他宪法基本权利和法律权利也无法得到保障和实现。但是，这在很大程度上夸大了政治权利的地位和作用。实际上，以国家权力运行为视角，公民政治权利的保障和行使是形成国家权力正当性的基础，也是保障公民宪法基本权利和法律权利实现的基础，在这一意义上讲，政治权利固然十分重要。但具体到公民个体而言，并非每个公民都是天生的“政治人”，不同的公民或者同一个公民在不同的时期和不同的背景下，对于政治权利的需要并不相同，政治权利对不同公民乃至同一公民不同时期或者不同背景下所起的作用可能大相径庭，有的公民主要靠政治权利的行使去工作和生活，但有的公民终身对政治权利也不感兴趣，或者对其他权利的兴趣远远超过对政治权利的兴趣，而政治权利即使对于同一公民的重要性也可能是“此一时彼一时也”。所以，对于政治权利之于公民的重要性不必高估，宪法不必对政治权利作出一一列举。
3、选举权和被选举权：宪法文本中公民的“政治权利”
宪法不适宜一一列举公民的政治权利，又并不意味着宪法公民基本权利中没有政治权利的内容，更不意味着宪法对作为公民基本权利的政治权利可以不予规定。从文本分析的角度看，宪法实际已经点出了作为公民基本权利的政治权利，这就是公民的选举权和被选举权。其他的权利也许可以称为“公民的政治权利”或者“与政治有关的权利”，但却不属于宪法公民基本权利范畴的政治权利。[3]这主要是因为：
第一，对宪法有关公民政治权利范围的认识应当限于宪法第二章的范围。因为宪法第二章的章名就叫“公民的基本权利和义务”，是专门对公民的各项基本权利作出规定的。显然，公民的政治权利作为重要的基本权利之一应当在第二章出现。宪法总纲中有关公民管理国家事务、社会事务以及在国有企业、集体企业中实行民主管理等事项的规定，实际主要是指公民当家作主、行使民主权利的制度和方式，而不是公民的政治权利本身，是一种纲领性、政策性、制度性的规定，而不是细化的具体基本权利。宪法第111条有关城市居民和农村村民直接民主的事项，是放在宪法第三章有关国家机构的内容中予以规定的，居民自治和村民自治形成的城市居民委员会和农村村民委员会，不是国家机构，但又是介于国家机构与城市居民和农村村民之间的重要组织，所以放在国家机构一章规定是合适的。这个规定强调的也是基层直接民主的方式而不是公民的某一项具体政治权利。所以，宪法中公民的政治权利应当仅限于第二章的范围，否则就会出现制宪者在宪法结构安排中的逻辑混乱问题。
第二，宪法第二章虽然没有明确列举公民的政治权利有哪些，但却是明确地将公民的选举权和被选举权与政治权利联系在一起的，即第34条在规定公民的选举权和被选举权时，紧接着规定“但是依照法律被剥夺政治权利的人除外”。虽然宪法没有列举政治权利有哪些，但第34条的规定从另一方面表明，选举权和被选举权是宪法明确认可的公民基本权利中的政治权利。这可以说是制宪者的一种高度的表述技巧，即由于政治权利是什么具有很大的不确定性（对此下文将继续述及），使得宪法不适宜直接列举政治权利，但制宪者清楚，在宪法的公民基本权利中，选举权和被选举权是一项带有根本性的政治权利，必须点明，而其他基本权利是否属于政治权利，无论从正面还是反面都难以准确界定，因而可以回避相关表述。对比宪法第34条的这一表述技巧即可发现，宪法在紧接着的第35条规定公民的言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由时，并没有规定“但是依照法律规定被剥夺政治权利的人除外”，在第41条规定公民的监督权时，也没有作出这样的限制性规定，这就避免了直接依据宪法将这两个条文中规定的公民基本权利理解为政治权利的可能。
第三，实际上，自《共同纲领》到78年宪法也都是明确地将公民的选举权和被选举权与政治权利联系在一起的。建国之初，根据上述《共同纲领》中有关剥夺敌对阶级政治权利的规定，1953年的选举法规定：“依法被剥夺政治权利的反革命分子”、“其他依法被剥夺政治权利者”，无选举权和被选举权。54年宪法第86条在规定公民享有选举权和被选举权的同时又规定，但是“依照法律被剥夺选举权和被选举权的人除外。”对于这一规定，这少奇同志的说明是：“由于现在的各种具体条件，我国在选举中还必须依照法律在一定时期内剥夺封建地主和官僚资本家的选举权和被选举权”。[4]54年宪法第86条和刘少奇同志的说明中虽然没有明确说“依照法律被剥夺政治权利的人除外”，但联系这部宪法第19条有关“国家依照法律在一定时期内剥夺封建地主和官僚资本家的政治权利”的规定即可发现，第86条中被剥夺的选举权和被选举权就是第19条中“封建地主和官僚资本家的政治权利”。75年宪法第27条和78年宪法第44条在规定公民享有选举权和被选举权的同时，也分别规定“依照法律被剥夺选举权和被选举权的人除外”。这两个规定都是对54年宪法的沿用，只是这两部宪法在总纲中规定的剥夺政治权利的对象有了变化而已，但显然，在这两部宪法中被剥夺的选举权和被选举权就是政治权利。
第四，如果对宪法中公民政治权利的范畴作过于宽泛的理解，有可能导致刑法或者其他法律对公民权利的剥夺过于广泛。因为宪法只要明确规定了一项权利是政治权利，刑法在规定剥夺政治权利的刑罚时，犯罪公民的该项权利就必然丧失。所以，虽然出于强调宪法中公民政治权利的重要而扩大政治权利的范围，但最终却可能导致缩小对公民政治权利实际保护的范围。
上述情况表明，虽然政治权利不同于选举权和被选举权，但宪法文本中的公民“政治权利”实际仅仅是指公民的“选举权”和“被选举权”而非其他权利。
三、进一步的回答
1、三个不同的范畴
宪法并不正面明确列举公民政治权利，固然是对宪法公民政治权利范围产生不同认识的重要原因。但产生这种不同的认识，特别是不认为宪法文本中的公民政治权利是指选举权与被选举权，也许还与对以下三个不同含义的用语在同一意义上理解和使用有关：
（1）宪法文本中公民的政治权利
宪法文本中公民的政治权利，即宪法明文规定的政治权利。它应当有以下特点：第一，载于宪法第二章“公民的基本权利和义务”中，因为宪法是辟了专章对公民的基本权利作出规定的。第二，即使在宪法第二章中，作为政治权利的公民基本权利，也还必须由宪法予以点明或者作出明文规定。而对于第35条的言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，以及第41条关于监督权的规定，宪法既没有从正面说明它们是政治权利，也没有从反面说它们是可以被依照法律被剥夺的政治权利，所以，仅从文本看，就不属于宪法所规定的政治权利。第三，作为公民基本权利的政治权利，应当是宪法专门为满足公民的政治生活而设定权利，即“权利”与“政治”之间是充分必要条件的关系，“权利”是专为政治而设的，政治活动的实现必须以“权利”的行使为基础。这个特点决定了宪法文本中公民政治权利的封闭性。这一问题下文将继续述及。第四，宪法文本中的政治权利必须是可以依据刑法被剥夺的权利。这个特点下文进一步展开。所以，对照这些特点，宪法文本中公民的政治权利应当是很狭义的范畴，实际只能限于选举权和被选举权。
（2）公民的政治权利
与“宪法文本中公民的政治权利”相比，“公民的政治权利”有以下特点：第一，应当是专为公民的政治生活而设的权利。第二，公民的政治权利是可以依照法律规定予以剥夺的。这两个特点与宪法文本中公民的政治权利相同。第三，公民的政治权利与宪法文本中的公民政治权利相比，在种类和形式上都具有广泛性和不确定性，它不仅包括宪法文本中的政治权利，还包括宪法文本之外的政治权利。而宪法文本之外的政治权利既包括法律范围内的政治权利，也包括法律范围之外的政治权利。宪法文本之外的政治权利究竟叫什么名称，以什么形式出现，在什么样的情况下公民可以享有，可以由法律作出规定（比如，刑法对剥夺政治权利的范围作出了规定，就表明为刑法所剥夺的那些权利是公民的政治权利），也可不由法律作出规定（比如，共产党员和民主党派成员在政党政治中所从事的政治活动，也是一种政治权利的享有。再比如，一项权利在一种情况下属于政治权利，在另一种情况下就可能完全不属于政治权利）。总之，在这种语境下的公民政治权利几乎没有确定的标准。
（3）与政治有关的权利
与政治有关的权利也可称为公民参与政治生活的权利，是比政治权利更为广泛的概念。政治生活的范围很广，对它的理解也很不统一，它可以包括国家的政治生活、经济生活、社会生活和文化生活，也可以包括农村和城市的基层群众自治，还可以包括国有企业、集体企业、事业单位的民主管理等。宪法总纲中规定的一些民主制度，宪法第35条有关公民言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的规定，第41条有关公民监督权的规定，第111条有关基层群众自治的规定，以及很多法律在相关方面的规定，实际都是公民参与政治生活的重要手段，更恰当地应当称之为民主权利或者其他权利，即公民“当家作主”的权利。
宪法文本中公民的政治权利与公民参与政治生活的宪法和法律权利相比，根本的区别是，前者是纯粹的政治权利，它的含义和目的是单一的，是“为了政治而存在的权利”。比如，选举权和被选举权，就纯粹是了国家权力的产生和运行而设计的权利，除此别无他用。而后者则可能“存在多种用途”，除了用于政治生活以外，还可以用于其他方面，即它们的存在不是唯一地为适应政治生活的需要而设计的。比如，公民要参与政治生活，就必须享有宪法规定的言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由以及监督权，但是，这些自由和权利并不纯粹是“为政治而生”，它们还有其他的用途，甚至这些自由更多地是用在其他方面，所以就不能说它们是纯粹的政治权利。
值得注意的是，我们所认识和理解的宪法中各种公民的政治权利和自由的内容，实际就是“与政治有关的权利”或者“公民参与政治生活的权利”，也即将宪法文本中的公民政治权利与公民与政治有关或者参与政治生活的各项权利等同起来了。这个问题在学术中似乎已经引起了注意。有的观点就注意将公民参与政治生活的权利与宪法中公民的政治权利分开表述，或者不直接论述宪法中公民的政治权利，而代之以“公民在政治生活方面的基本权利”等用语。比如，有的观点认为，“公民参与政治生活方面的权利”包括：平等权；选举权和被选举权；政治自由即言论、出版、集会、游行、示威的自由，以及批评、控告、申诉或者检举的权利。而公民的政治自由或者政治自由权利包括两类：一是言论、出版、结社、集会、游行、示威的自由，二是批评、控告、申诉或者检举的权利。[5]有的观点认为“公民在政治生活方面的基本权利”包括参政权、平等权和自由权（政治自由）三大部分。[6]总的看来，公民与政治有关的权利或者参与政治生活的权利，与公民的政治权利或者宪法文本中公民的政治权利是有很大区别的。不注意这种区别，就会影响对宪法文本中公民政治权利的认识。
2、进一步的回答
在对以上基本范畴作了区分后，就可以进一步回答，为什么宪法中公民的政治权利应当是选举权和被选举权。这个问题上文已作了部分回答，这里需要作进一步阐述。
对于什么是政治，自亚里斯多德以来就一直是见仁见智。对“政治”概念的不同认识就决定了对政治权利的不同认识。宪法不能回避政治，因而也不能回避政治权利。但为了保证宪法对国家政治生活的控制，特别是保证民主政治和国家权力在宪法范围内的健康运行，并保持宪法规范的清晰明确，宪法必须对公民政治权利作出基础性的可以把握的界定。在完全实行代议制民主的国家，这个界定的核心就是，政治权利应当仅指选举权和被选举权（在直接民主的政治体制下，还包括创制权、复决权等）。因为在民主政治体制下，只有选举权和被选举权是国家权力产生和运行的基础、命脉和源泉，公民只有真正拥有了这一政治权利，其他的一切权利才能有保障。将政治权利理解为选举权和被选举权是必要的。所以，在这一意义上，牛津法律辞典对政治自由的解释是指，“在有组织的政治性团体中，个人参与基本事务管理的权利和自由。它包括两层不同的含义：一是无论作为候选人还是正式成员，或仅仅作为选举人都有参加各级政府部门的权利；二是候选人在力陈其政策和争取选票时以及选举人在衡量竞选者的主张和投票时，不受产生不利后果的恫吓、强迫和恐吓的影响的权利。因此，政治自由通常意味着以无记名投票方式投票，同时它还是结社、集会、言论自由和出版自由的基础。”[7]这实际是把政治权利限于选举权与被选举权的。更值得注意的是，根据这一解释，有关结社、集会、言论和出版的自由非但不是与选举权和被选举权并列的政治权利，相反，它们的实现还必须以选举权与被选举权这一政治自由的实现为前提和基础。这一逻辑的更深含义是，只有作为政治权利的选举权和被选举权得到真正实现的国家，才有民主的体制可言，而只有在民主体制下，公民的言论、出版、集会、结社的自由才能得以实现。
所谓“政治”，既可以在制度的层面上认识，也可以在思想的层面上认识。根据比较权威的《布莱克维尔政治学百科全书》的解释，在制度意义上，“政治是在共同体中并为共同体的利益而作出决策和将其付诸实施的活动”；[8]而在思想意义上，“政治可以被简单地定义为一群在观点或利益方面本来很不一致的人们作出集体决策的过程，这些决策一般被认为对这个群体具有约束力，并作为公共政策加以实施。”[9]由此可见，现代意义上的“政治”，主要是参与国家公共政策制定以及推行公共政策的活动。那么如何才能进入制定公共政策和推行公共政策的权力位阶呢？这就需要一种资格，一种获得这种权力的资格，即所谓政治权利。
宪法范围内，以国家权力的名义制定公共政策和推行公正政策（当然也包括立法）的活动，是由选举产生的官员负责并执行的。非选举产生的官员在公共政策制定中也起到重要作用，但他们的作用只能是协助选举产生的官员，最终政治权力的运行还必须以选举产生的官员为代表，以他们的名义进行的。所以，在宪法意义上，所谓政治，主要是指选举产生的官员的政治；所谓政治权利，实质就是参与国家公共政策制定和推行的权利或者资格。一个公民要获得这种权利或者资格，只有两个途径：一是具有选举权；二是具有被选举权。其中，最关键、最直接的是要具有被选举权。被选举权具备了，公民就可以直接进入政治权力的位阶，在政治活动中贯彻自己的意志。而选举权也很重要，选举人自己不能通过选举直接进入政治权力的位阶，但他可以通过选举表达自己的意志，将自己属意的人直接推入政治位阶，进而由这个代言人在政治权力中实现选举人的意图。所以，剥夺政治权利，光剥夺被选举权不行，还必须剥夺选举权。
3、宪法第35条和第41条为什么不是政治权利
如前所述，除了选举权和被选举权被视为政治权利外，尚有宪法规定的有关民主制度和民主方式，特别是宪法第35条和第41条的有关内容，容易被视为宪法规定的公民政治权利。这里需要着重阐述的是，宪法第35条和第41条有关公民的基本权利为什么不是政治权利。
宪法第35条有关公民言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，有几个重要特点： 一是，如前所述，这些权利都是十分“开放”的公民基本权利，它不仅可以运用于政治活动中，还可以运用于其他经济、社会和文化活动中，很难定性为政治权利，实际是“与政治有关的权利”。“政治”不是这一权利的矛盾特殊性。二是，这些自由和权利与公民的思想自由、表达自由有很大联系，特别是其中的言论、出版自由，很大程度上属于人类认识领域的事项，与人类对真理的探求有密切联系，而不完全属于政治权利的范畴。三是，这些自由和权利不仅属于一个人的自由和权利，更属于一切人的自由和权利，是人作为社会的人，作为国家的公民所必须具备的前提性自由和权利，因此实在可以称之为普遍性的先于国家而产生的“天赋人权”。如果仅将它们视为政治权利未免失之狭隘。而所谓政治权利，是国家产生后由国家权力赋予公民参与政治生活的一种资格，它是与国家权力相伴相生的东西。四是，政治权利既然是由国家权力赋予的一种资格，也可以由国家权力随时予以剥夺。但是，对于公民行使言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由和权利，任何宪法和法律都不适宜实行事先的限制和剥夺，只适宜于针对行为的违法事实，实行事后的追惩。宪法第35条在规定公民的六大自由时，就没有以但书的形式规定“依照法律规定被剥夺政治权利的人除外”。对此下文将继续述及。所以，宪法第35条有关公民的六大自由不属于政治权利。
而针对公民政治权利可以被剥夺这一特点，宪法第41条在规定公民的监督权时，就刻意没有作出类似的限制性规定。很显然，制宪者虽然认为这个条文中有关公民的基本权利十分重要，但并不认为它就是政治权利。而对此许崇德先生的一段论述很有说服力：“有的学者把宪法四十一条规定的批评、建议、申诉、控告、检举的权利也归类为政治权利，这未必恰当，因为依法被剥夺政治权利的人如果对社会主义现代化建设事业提出合理化建议，或者检举坏人坏事或者其他要犯，这不仅是容许的，而且还会‘立功受奖’得到鼓励。再者，虽被剥夺政治权利，但为了保护自己的正当权益和合法利益而依法申诉或者对侵害了自己合法权益的人提出控告，一般也不在禁止之列。所以，宪法第四十一条规定的批评、建议、申诉、控告、检举的权利应不包括在政治权利和自由的范围之内。”[10]
四、刑法有关剥夺公民政治权利规定的是与非
以上的论述表明，宪法文本中公民的政治权利与法律文本中公民的政治权利在范围上肯定存在着不一致。这从宪法和刑法有关规定的比较中即可发现。历次宪法文本中公民的政治权利仅限于选举权和被选举权。但依据刑法被剥夺的公民政治权利已经远远超过了宪法的范围。79年刑法规定剥夺政治权利的范围是：（1）选举权和被选举权；（2）宪法第45条规定的各项权利；（3）担任国家机关职务的权利；（4）担任企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。1997年刑法第54条规定剥夺政治权利的范围是：（1）选举权和被选举权；（2）言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由；（3）担任国家机关职务的权利；（4）担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。从宪法和两部刑法涉及政治权利的表述技术和有关政治权利范围的比较中可以得出几个实证的结论：第一，政治权利既不是宪法也不是刑法所能正面列举规定的，这印证了上述有关政治权利特点的分析。第二，宪法所规定的公民政治权利范围与刑法所规定的公民政治权利范围并不相同。刑法规定的公民政治权利范围远远大于宪法的范围。第三，政治权利既重要但显然又并不那么“神圣”，宪法和法律非但不必全部正面列举规定，相反，却可以视犯罪情况而从反面予以剥夺的。第四，政治权利没有固定不变的内容，即使在法律的规定中，公民的政治权利的内涵也会随着情势的变化而变化。第五，刑法剥夺的政治权利实际就是一种“公权”，即公民行使公共权力、参加国家和社会管理的资格，相当于国外刑法中的“褫夺公权”。[11]在宪法规定的框架内，刑法对公民政治权利的规定在立法技术和涉及范围方面的上述特点，应当受到充分肯定。
但值得注意的是，97年刑法的规定也存在两个问题，甚至可以说是比较严重的问题：
一个问题是，附加剥夺公民言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的规定，是刑事立法的重大缺陷。
1、这一规定混淆了公民的“政治权利”和公民“与政治有关的权利”的区别。1979年刑法是依据1978年宪法制定的。79年刑法规定，剥夺政治权利包括剥夺“宪法第四十五条规定的各种权利”。而1978年宪法第45条的规定是：“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由，有运用‘大鸣、大放、大辩论、大字报’的权利。”97年刑法虽然去掉了剥夺有关通信自由、罢工自由和“四大”的规定，但仍然保留了剥夺公民六大自由的规定。而宪法有关公民这些自由和权利的规定，绝不纯粹是公民的政治权利，这些权利既可以在政治生活中使用，也完全可以在其他方面使用，是“与政治有关的权利”。刑法所剥夺的应当是公民纯粹的政治权利，而不是可以用于政治生活的各种权利。
2、这一规定违背了宪法第35条的规定。宪法第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”这一规定没有任何限制性条件，更没有规定公民的这一自由可以依照法律规定予以剥夺。这说明，公民的这些自由是绝对的，不可以剥夺的。值得注意的是，这一问题在82年宪法的制定过程中已经引起足够注意。当时，很多意见都提出，宪法规定公民的言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的同时，必须加上一些限制性条件。比如，要加上“必须在中国共产党的领导下”、“在不危害国家利益的前提下”、“在坚持四项基本原则的前提下”、“在不损害国家利益和社会主义制度的前提下”，或者加上“依照法律”、“在法律允许的范围内”的条件，或者要求对哪些违法、哪些合法作出明确的界定。但是，聪明的立宪者并没有采纳这些意见和建议。通过与宪法其他条文的对比即可发现，宪法在规定公民的选举权与被选举权、人身自由、住宅权、通信自由以及监督权等基本权利时，都以各种形式授权法律可以对这些基本权利予以限制和剥夺，而在第35条规定公民的六大自由时，则没有授权法律可以剥夺这些自由和权利，这就意味着公民的这些自由和权利法律是无权剥夺的。而再往回追溯即可发现，54年宪法在规定公民的这六大自由时也没有作出限制性规定。非但不限制，54年宪法还规定“国家供给必需的物质上的便利，以保证公民享受这些自由。”75年宪法、78年宪法除了规定这六大自由外，还加上通信、罢工自由，但也没有加上限制性规定。[12]所以，可以肯定的是，公民的言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由不可由法律予以剥夺，是宪法的立法原意，也是建国后历次宪法一以贯之的精神。
那么，刑法作出剥夺公民宪法第35条各项自由的规定是出于怎样的背景呢？对此，高铭暄先生的解释是，刑法中有关剥夺公民政治权利的规定，是从历来的政策中总结出来的。而79年刑法关于剥夺宪法第45条公民各项权利的规定，与当时对待敌对分子的政策有关。当时对敌对分子的政策是，“只许他规规矩矩，不许他乱说乱动”。其中的“乱说”被理解为言论自由，“乱动”被理解为集会、结社、游行、示威等自由。刑法有关剥夺宪法第45条公民权利的规定就是从这一对敌政策中推导出来的。[13]在阶级斗争扩大化的年代，人们对犯罪分子的权利没有予以充分考虑，可以理解，但是在82年宪法已有明确规定的情况下，97年修改后的刑法仍然保留79年刑法的这一规定，就不能不说是一个重大缺陷了。
3、这一规定实际是在刑法之外加重了对犯罪分子的刑罚，也容易扼杀公民利用这些自由和权利发挥积极作用。对特定的犯罪分子附加剥夺政治权利无疑是必要的，但刑法所剥夺的应当仅仅是犯罪分子的政治权利，而不能株连其他权利。如前所述，宪法第35条的公民权利都是存在多种用途的权利，如果剥夺了这些权利和自由，就不仅剥夺了公民利用这些自由参与政治生活的权利，而且剥夺了公民其他方面的权利和自由，是一种在犯罪分子应得刑罚之外加重的法外刑罚。而另一方面，公民充分行使宪法第35条规定的各项自由，不仅在政治方面，而且在其他方面都会对国家和社会发挥积极作用。刑法不加分析地剥夺犯罪分子的这些自由，必然会导致“误禁好言”、“误禁好书”的消极后果，剥夺了犯罪分子为国家和社会作贡献的机会。这使人想起弥尔顿抨击出版书籍事先许可制度的精辟言论：“误杀好人和误禁好书同样容易。杀人只是杀死了一个理性的动物，破坏了一个上帝的像；而禁止好书则是扼杀了理性本身，破坏了瞳仁中的上帝圣像。”[14]仅就剥夺言论、出版自由而言，立法的本意是要禁止犯罪分子发表、出版危害社会秩序和国家安全的言论或者书籍，但犯罪分子在其他刑罚执行完毕回到社会后，不仅可能利用这六大自由危害国家和社会，还有可能利用这些自由造福于国家和社会。所以笼统地剥夺他们的这些自由是不合适的。
4、公民的言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，是不可以被剥夺，也无法剥夺的。因为这些自由直接或者间接地涉及人的精神和认知领域，涉及人之成其为人的基本条件，无端地剥夺这些自由会堵塞人类通往真理的道路，构成对人类的伤害。正如密尔所言：“迫使一个意见不能自由发表的特殊罪恶乃在它是对整个人类的掠夺，对后代和对现在的一代都是一样，对不同于那个意见的人比对抱持那个意见的人甚至更甚。假如那意见是对的，那么他们是被剥夺了以错误换真理的机会；假如那意见是错的，那么他们是失掉了一个差不多是同样大的利益，那就是从真理与错误冲突中产生出来的对于真理的更加清楚的认识和更加生动的印象。”[15]
值得深深注意的是，人的精神自由尚远不同于作为政治权利的政治生活中的“资格”，政治生活中的“资格”是依赖于国家权力而存在的，对于这种“资格”，国家权力可“予之”，亦可“夺之”，但精神自由是“天赋”的，是人与生俱来的，国家权力若要夺去人的自由，则真是“对整个人类的掠夺”了。
美国宪法修正案第一条规定，国会不得制定剥夺人民的言论自由、出版自由、和平集会以及向政府申冤请愿的权利。据说这条修正案当时在国会竟没有遭到反对，甚至未经激烈辩论就获得通过。为什么会出现这种情况呢？美国学者布兰特认为，国会制定和通过第一修正案时，实际主张的是英国法学家布莱克斯通的观点，即出版自由只是意味着免遭事先限制，而任何人以其言论或者作品触犯了法律仍然应当受到处罚。而另外许多法学家和法官则认为，第一修正案的制定者看到了当初英国对所谓触犯普通法的言论和作品所采取的种种惩罚，也看到了在北美殖民地时存在的类似惩罚。他们制定第一条修正案时的意图正是要禁止这些惩罚。“不准立法”，言简意赅，就是禁止惩罚任何言论和作品。麦迪逊当初的建议是：“不应限制或拒绝人民的言论权、写作权或表达意见的权利；出版自由，作为自由的一个保障，应是神圣不可侵犯。”麦迪逊这里实际上设定了一个双重保障，即不可剥夺，不能事先限制和神圣不可侵犯。[16]虽然人们对美国宪法第一条修正案确立的初衷有不同的理解，但这些不同的理解确乎能够相映成趣：言论、出版之类的自由不可以被事先限制、拒绝和剥夺，但这并不意味着公民对这些自由的行使没有边界，法律对这些自由的“照看”是，实行事后的追惩，即法律不可以预先剥夺这类自由和权利，但它们的行使一旦造成危害，法律则可以实行事后的惩罚。这大约是法律对于公民这类自由的务实和妥善的态度。
而实际上，任何法律也根本无力去剥夺公民的这些自由和权利。比如，就言论自由而言，除非剥夺公民的生命，就不能剥夺他的言论自由（在战争年代，共产党人在被敌人押赴刑场的途中，还会高呼“打倒反动派”、“打倒日本帝国主义”和“共产党万岁”的口号）；就出版自由而言，即使一个犯有严重危害国家安全罪的犯罪分子，他在自然科学方面也许会做出很大贡献，国家不能剥夺他的出版权利；就结社自由而言，犯罪分子即使在监狱里也可以秘密结社；就集会、游行、示威的自由而言，完全是不确定人数的自发集结，国家权力几乎无法控制。而根据刑法的规定，剥夺政治权利的刑期，自徒刑、拘役执行完毕或者从假释之日起计算，实际上，在自由刑执行完毕后，犯罪的公民已经回归社会，他即使发表政治性言论、参加社会团体乃至游行、示威，国家机关也根本无法监控、查实和制止。虽然刑法第58条规定，被剥夺政治权利的犯罪分子，在执行期间，应当遵守法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理的规定，服从监督，不得行使本法第54条规定的各项权利。但显然，犯罪分子行使言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，国家机关除了根据现行的出版许可制度，剥夺其通过正式途径出版书籍的自由，根据集会游行示威法，剥夺犯罪公民以公开身份担任集会、游行、示威负责人的权利（因为集会、游行、示威需要有负责人依法申请许可）以外，对犯罪公民其他自由的行使很难监控。所以，集会、游行、示威法都没有规定要剥夺某类犯罪分子的自由。
上述情况表明，在修改刑法时删去有关剥夺公民言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的规定，已有十分的必要。
第二个问题是，刑法有关剥夺政治权利的范围的规定尚有进一步扩大的需要。刑法第54条规定，剥夺政治权利包括剥夺“担任国家机关职务的权利”。从立法原意看，这里的“国家机关”包括国家各级权力机关、行政机关、司法机关以及军事机关。“担任国家机关职务”是指在上述国家机关中担任领导职务，或者领导职务以外的其他职务，如担任审判人员、检察人员、书记员或者其他行政职务。[17]但在我们国家，中国共产党和八个民主党派实际都是确定的政治力量，公民加入这些党派就意味着可以在国家政治生活中发出自己的声音，并有可能以党派的身份直接进入国家政权机关；这些政党的组织虽然在宪法范围内尚不是国家机关，但实际行使着国家机关的权力，特别是中国共产党的组织和机关已经完全承担着国家机关的职能，行使着重要的国家公共权力。而不久前通过的公务员法则明确规定，党派机关的工作人员都是国家公务员。所以，剥夺政治权利，还应当增加剥夺犯罪公民参加中国共产党和各民主党派的权利，以及在这些党派组织和机关担任各种职务的权利。
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* 刘松山，华东政法学院法律学院教授。
[1] 对此下文继续述及。
[2] 参见胡康生、郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2004年版，第52页。
[3]当然，限于结构安排的技术因素，对这个问题有一部分需要留待下一部分回答。
[4] 《刘少奇选集》（下卷），人民出版社1985年版，第156页。
[5] 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2002年版，第261页以下。
[6] 李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第311页。
[7] 《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1989年版，第352页。
[8] 《布莱克维尔政治学百科全书》，中国政法大学出版社2002年版，第629页。
[9] 《布莱克维尔政治学百科全书》，第630页。
[10] 许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第790页。
[11] 参见焦宏昌、贾志刚：《剥夺政治权利的宪法学思考》，载《宪政论丛》第3卷。
[12] 而早在1979年9月，全国人大法制委员会的有关部门就对苏联等九国宪法和法律中有关出版、集会、结社、游行、示威自由的规定进行了整理。而当时整理的资料表明，不少国家都是在宪法中对这些自由作出限制性规定的。同月，根据彭真同志的指示，法制委员会的法律室研究小组就对集会、游行、示威和结社等问题进行调研，建议公安，民政、出版局等部门制定专门的单行法律。这些情况表明，对于公民在行使这些自由时可能带来的问题，立宪者是清楚的，但宪法还是没有预先作出限制性规定，目的是留待具体的单行法律规定，但具体法律的规定也不得违背宪法的原意，法律只能为公民行使这些自由规定具体的程序，而不得从事实上采取限制和剥夺的措施。1989年通过的集会游行示威法虽然对公民的集会游行示威权利的行使作了很多程序性限制（当然这些限制也许不可避免地受到非议），但是它无法规定某一类公民的这类权利和自由可以剥夺。
[13] 这是2005年12月10日在中国人民大学举行的“刑法学与宪法学的对话”学术研讨会上，高铭暄先生对刑法有关剥夺公民政治权利的历史背景所作的解释，这段记录未经高铭暄先生本人审阅。
[14] [英]弥尔顿：《论出版自由》，商务印书馆1996年版，第5页。
[15] [英]约翰？密尔：《论自由》，商务印书馆1996年版，第17页。
[16] 邱小平：《表达自由—美国宪法第一修正案研究》，北京大学出版社2005年版，第12—13页。
[17] 胡康生、郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》（2004年版），第51页以下。
中国宪政网·刘松山
来源:
南宁贪污受贿罪辩护律师
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